Em razão do direito constitucional (art. 5º, LV, CF/88), a empresa que responda a um processo administrativo tem direito ao contraditório e a ampla defesa e por isso o órgão sancionador precisa necessariamente possuir regras positivadas norteando a aplicação das penas e a avaliação de sua gravidade para aplicação clara e objetiva das sanções prescritas, levando em consideração o que a Lei 8.666/93 normatizou para as modalidades clássicas e as disposições da Lei 10.520/2002 e do Decreto 10.024/2019 para o pregão (presencial e eletrônico, respectivamente).
No processo administrativo sancionador teremos as fases “Preliminar, de Defesa prévia, de Decisão, Recursal e de Divulgação”.
A autoridade competente (ou outros servidores revestidos de autoridade definidos na legislação do órgão), ou a Comissão Especial (que pode ou não ser permanente), na fase preliminar identifica e informa a infração, autuando o processo administrativo para aplicação da penalidade (que só será aplicada após a finalização do processo, caso a conclusão final não seja pelo arquivamento sem a aplicação de sanção).
A autoridade notifica a empresa na fase de defesa prévia, concedendo o prazo de no mínimo 5 dias úteis (previsão do artigo 87, § 2º da Lei 8.666/93) ou de 10 dias uteis se for o caso de declaração de idoneidade (§ 3º do referido artigo).
Nessa fase o feito será instruído e concluído pela Comissão Especial, que encaminhará com o devido relatório para a aplicação da penalidade se assim foi concluído, já na fase de decisão.
Na penalidade máxima “Declaração de Inidoneidade” quem aplica a multa será sempre o Ministro de Estado ou o Secretário estadual ou municipal da pasta gestora do contrato e a legislação do órgão deverá definir quem será a autoridade competente para a aplicação das demais penas. Conforme Orientação Normativa nº 48, se a legislação for omissa quanto a autoridade responsável pela aplicação da penalidade, deverá a autoridade competente para assinar o instrumento contratual ou substitutivo, aplicar a penalidade então definida.
Na fase recursal o órgão terá a oportunidade de recorrer da penalidade aplicada (10 dias úteis no caso de declaração de idoneidade, conforme o artigo 109, III ou 5 dias uteis para as demais penalidades, nos termos do artigo 109, § 4º ambos da Lei 8.666/93) e a autoridade superior deverá apreciar o recurso em até 5 dias úteis (artigo 109, § 4º) emitindo a decisão.
A decisão será divulgada na fase de divulgação, devidamente publicada na imprensa oficial e registrada no cadastro de penalidade do órgão e este deve ser disponibilizado de forma permanente para consultas internas e externas, obrigatórias na fase de habilitação.
No pregão a consulta é obrigatória, não só no cadastro de penalidades do próprio órgão como no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa – CNIA CNJ, o CNEP CGU e inidôneos do TCU (consulte a notícia postada no meu blog que direcionam a um link unificado), bem como no SICAF – Sistema de Cadastro dos Fornecedores da União (veja no meu blog a notícia que disponibiliza os links obrigatórios).
Importante registrar ainda, que temos também outras legislações específicas que impõem penalidades, a exemplo da Lei de Improbidade Administrativa, da Lei de Responsabilidade Fiscal e do Estatuto das Empresas Públicas.
Para o pregão (presencial ou eletrônico) as penalidades são mais extensivas porquanto alcançam toda a esfera do órgão penalizador, enquanto nas modalidades clássicas somente a declaração de inidôneo vai ultrapassar a jurisdição do órgão para alcançar todo o território nacional, portanto atenção para esta diferença (veja aqui meu artigo sobre A DIFERENÇA ENTRE AS PENALIDADES DAS LICITAÇÕES).
O essencial, a meu ver, é que os órgãos não deixem de formalizar o processo administrativo disciplinar e de aplicar as sanções devidas, não só para cumprirem a letra da lei e as boas práticas (evitando assim penalizações), como também (e principalmente) para que não sejam revestidos do estigma de “bonzinhos”, cujo preço “detona” a reputação do ente.
Ademais, se as penalidades não foram devidamente apuradas e aplicadas, os prejuízos decorrentes dessa desídia (passível de punição) serão originados da banalização do regramento pertinente podendo inclusive culminar na contratação indevida de empresas penalizadas.
Um forte abraço
