Falar sobre as diferenças entre Termo de Referência e Projeto Básico parece comum, porquanto a confusão é conhecida (e assumida), porém, me proponho ora a falar sobre a diferença entre Termo de Referência – TR e Edital, mais desafiante, portanto, considerando que muitos colegas não assumiriam a confusão entre os institutos, ainda que todos os dias incontáveis certames estejam sendo formalizados com Edital e TR praticamente “iguais”, exatamente por desconhecimento acerca das individualidades de cada um.
Isso acontece porque alguns servidores não se aprofundam no conceito de cada instrumento, e não vislumbram a utilidade do TR, produzindo-o como uma mera formalidade.
Muitos colegas já chegaram a me perguntar por que têm que reproduzir as regras da licitação em dois instrumentos similares, outros, chegam a formalizá-lo inclusive na modalidade Tomada de Preços!
O diploma legal das licitações públicas, nossa 8666/93 (em projeto de alteração), prescreve o Edital como ato administrativo que norteia o certame, a saber:
“O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;
III – sanções para o caso de inadimplemento;
IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI – condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º, do art. 48;
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
XII – (Vetado)
XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI – condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação”. (artigo 40).
In casu, o Edital consiste então na verdadeira regra do negócio, podemos mesmo dizer, consolida como a licitação se dará, as suas nuances, delimitações, requisitos e critérios, enfim, alcança até (e principalmente) a execução do objeto, impondo como anexo obrigatório o Projeto Básico:
“Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (…)”. (Artigo 6º, inciso IX, Lei 8.666/93).
Sendo assim, para a elaboração da licitação, as informações técnicas da contratação deverão estar contidas no documento denominado “Projeto Básico” Algumas informações são imprescindíveis, sem elas, os demais documentos produzidos pela Comissão de Licitação e pela área jurídica poderão incorrer em vícios que afetarão a execução do contrato.
Porém, quando falamos em Pregão, cuja previsão legal está contida “fora” do contexto da Lei 8666/93, ao invés da exigência do Projeto Básico, temos a exigência do Termo de Referência, que, na prática, consiste em instrumento “parecido” e materializa as “regras do jogo”.
Vejamos que o Decreto 3.555/00, traz como definição para o Termo de Referência:
“Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I – elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
(…)
§ 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.”
Importante consignar que estamos tratando até o presente momento de objetos relacionados a obras e serviços (NÃO A COMPRAS/AQUISIÇÃO DE BENS), cuja exigência não impera, somente a descrição detalhada do objeto por meio da “Especificação Técnica”, instrumento mais simplificado que o “Projeto Básico” (para licitações nas modalidades previstas na 8.666/93) ou que o “Termo de Referência” (para Pregões).
Na quarta edição de sua publicação Licitações e contratos: orientações e jurisprudência, o TCU ao tratar da fase interna da licitação, trouxe importante esclarecimento a respeito do assunto. Sob o título “Procedimentos para abertura do processo licitatório”, consta:
“Na fase interna do procedimento de licitação pública será observada a seguinte sequência de atos preparatórios: […]
– Elaboração da especificação do objeto, de forma precisa, clara e sucinta, com base em projeto básico ou em termo de referência apresentado;
– Elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;
– Elaboração de termo de referência, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de bens e serviços comuns, em caso de pregão […].
Dessa forma, ainda que discussão mais acirrada possa parecer mais pertinente no tocante a distinção entre Projeto Básico e Termo de Referência, a presente matéria se propôs à aparentemente “absurda distinção” entre TR e Edital, porquanto, na prática cotidiana verificamos inúmeros Termos de Referências formalizados em absoluta igualdade com o Edital, o que denota a incompreensão quanto aos discutidos conceitos, que, conforme dito, não se confundem entre si.
Incontinenti, os TRs precisam se ater ao seu verdadeiro objetivo (fornecer elementos técnicos para a elaboração do Edital, considerando que o setor de licitações não detêm todo o conhecimento acerca das especificidades técnicas das obras e serviços e nem das necessidades do órgão) para eliminação da confusão, na prática, a denotar a utilidade do instrumento.
Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr critica a definição do Decreto nº 5.450/05, dizendo que o termo de referência ali conceituado está mais para edital do que para instrumento auxiliar de confecção do instrumento do edital e registra: “… é importante ressaltar que o termo de referência não vincula. O que vincula é o instrumento convocatório. O termo de referência, de acordo com o sentido literal da expressão, é uma mera referência. Por isso, as informações nele constantes não são definitivas. Elas apenas dão início ao processo de licitação sob a modalidade pregão. Portanto, elas podem ser alteradas, acrescidas, substituídas, complementadas, etc. O termo de referência veicula as primeiras informações, sobre as quais será autorizada ou não a abertura do processo de licitação e sobre as quais os agentes administrativos responsáveis, oportunamente, devem confeccionar o instrumento convocatório, estabelecendo todas as suas condicionantes e exigências.”
Sendo assim, ainda que o TR contenha as diretrizes da licitação, suas disposições não se confundem com as disposições do Edital (nem poderia), representando tão somente uma diretriz, enquanto no Edital, encontraremos as regras de negócio devidamente discriminadas e pormenorizadas, de forma global e holística.
Finalmente, em análise que supera o fato de consistir em exigência legal, verificamos que o TR além de identificar e quantificar a demanda, subsidiando a elaboração do Edital, garante o bom desenvolvimento e conclusão da licitação, por isso a importância de se distinguir um e outro ato processual, a finalizar bem a contratação pretendida, se começar bem, conclusão que se pode entender como a própria regra da vida.
