Uma análise sobre a aplicação da prioridade de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente.
A aplicação dos benefícios destinados às microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas ainda desperta dúvidas importantes nos servidores que formulam o edital e também naqueles que conduzem a sessão (assunto pouco tratado onde realmente tem que ser enfrentado, no ETP).
Uma dúvida que tenho me deparado com frequência está relacionada à forma de aplicação do § 3º do art. 48 da Lei Complementar 123/2006:
A prioridade de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente pode ser aplicada em qualquer licitação ou está vinculada aos benefícios previstos nos incisos I, II e III do art. 48?
A pergunta parece simples. Mas a resposta exige uma análise cuidadosa da estrutura da própria Lei Complementar 123/2006, da regulamentação federal face a dos municípios e dos entendimentos manifestados pelos Tribunais de Contas.
O ponto central da discussão
O art. 48 da Lei Complementar 123/2006 estabelece três mecanismos de tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte:
licitação exclusiva para itens de contratação de até R$ 80.000,00;
possibilidade de exigência de subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte; e reserva de cota de até 25% para bens de natureza divisível.
Na sequência, o § 3º estabelece que:
Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.
A questão é saber se o legislador criou, com o § 3º, um benefício autônomo (como muitos vem entendendo), ou se estabeleceu apenas uma possibilidade de acrescentar a prioridade local ou regional aos benefícios já previstos nos incisos I, II e III.
Duas correntes interpretativas
Nesse sentido, a corrente restritiva entende que o § 3º não criou um benefício autônomo. Ele permite que, nas hipóteses dos benefícios previstos nos incisos I, II e III do art. 48, seja estabelecida, justificadamente, prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente.
A corrente ampliativa, por outro lado, entende que o § 3º instituiu benefício autônomo, permitindo que a prioridade local ou regional seja utilizada também em licitações de ampla concorrência, desde que exista regulamentação local e justificativa capaz de demonstrar o atendimento dos objetivos previstos no art. 47 da Lei Complementar 123/2006.
Os precedentes mais importantes foram por mim estudados na intenção de adotar uma das posições. É o que passo à análise.
Precedentes importantes:
Decreto Federal 8.538/2015
Um dos elementos que considero mais relevantes está na regulamentação federal, porque da tratativa da União costuma-se estabelecer um norte para os demais entes. O art. 9º do Decreto Federal 8.538/2015 estabelece que, para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º, poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido.
E quais são os benefícios regulamentados nos arts. 6º a 8º do referido decreto?
licitação exclusiva; subcontratação e reserva de cota.
Ou seja, a regulamentação federal não tratou a prioridade local ou regional como uma preferência territorial independente de qualquer outro benefício. Ela a estruturou como mecanismo associado aos benefícios correspondentes aos incisos I, II e III do art. 48 da Lei Complementar 123/2006. Esse aspecto, para mim, é particularmente relevante.
Tribunal de Contas do Estado do Paraná
O TC/PR por meio do Acórdão 877/2016, ao analisar a prioridade prevista no § 3º do art. 48, enfrentou justamente os requisitos necessários para que a margem de preferência pudesse ser aplicada.
Entre as condições estabelecidas, consta a necessidade de que se trate de licitação diferenciada, abrangendo as contratações de até R$ 80.000,00 ou a parte referente à cota de até 25% do objeto.
É importante fazer uma leitura cuidadosa desse precedente. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná não afirmou expressamente que o § 3º é um benefício acessório aos três incisos do art. 48. Porém, ao condicionar a aplicação da margem de preferência à existência de uma licitação diferenciada, afastou a utilização da prioridade como benefício genérico e indistinto em licitações de ampla concorrência.
Por isso, considero esse precedente um importante elemento de sustentação da corrente restritiva.
Tribunal de Contas da União
Aqui temos um elemento especialmente interessante.
O Tribunal de Contas da União analisou a matéria no Acórdão 892/2020. O processo foi originado de uma solicitação da Câmara dos Deputados para que fossem prestadas informações sobre o tratamento diferenciado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas.
Para responder à solicitação, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas – Selog elaborou estudo técnico.
Ao sistematizar os benefícios da Lei Complementar 123/2006, a unidade técnica identificou: no inciso I do art. 48, a licitação exclusiva; no inciso II, a subcontratação; no inciso III, a reserva de cota. E, na sequência, ao tratar do § 3º, registrou que os benefícios referidos no caput do art. 48 poderiam, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido, ou seja, o TCU, através do seu corpo técnico entendeu a aplciação dos benefícios de até 10% para os locais/regionais como aplicáveis às licitações referidas no caput (cotas exclusivas, subcontratação e cotas reservadas, tal qual como entede a União).
Esse ponto merece atenção e a peça possui relevância interpretativa porque demonstra como a unidade técnica do TCU sistematizou o alcance do § 3º do art. 48 no estudo que subsidiou a resposta à solicitação do Congresso Nacional.
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
Outro elemento importante é a posição do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na Consulta TC 18508/026/13.
Naquela oportunidade, a Corte consignou que, nas hipóteses de concessão dos benefícios tratados nos incisos I, II e III do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, que é possível estabelecer prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido, nos termos do § 3º do art. 48. A prioridade aparece vinculada às hipóteses de concessão dos benefícios dos incisos I, II e III.
Além disso, o Tribunal recomendou a manutenção de registro cadastral de fornecedores aptos, de modo a demonstrar previamente a existência de, no mínimo, três microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, em observância ao art. 49, inciso II, da LC 123/2006.
Por que essa interpretação me parece mais segura?
É aqui que deixo de apenas apresentar os precedentes para expor a posição que adoto.
A interpretação restritiva me parece mais coerente com a estrutura do art. 48. O § 3º utiliza a expressão “os benefícios referidos no caput deste artigo”. Não diz que poderá ser estabelecida prioridade local ou regional em qualquer licitação.
Além disso, a regulamentação federal vinculou expressamente essa prioridade aos benefícios regulamentados nos arts. 6º a 8º do Decreto Federal 8.538/2015, correspondentes às hipóteses de licitação exclusiva, subcontratação e cota reservada.
Temos, ainda, os elementos extraídos dos entendimentos do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e da própria sistematização realizada pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União, posicionamentos com os quais comungo, especialmente considerando que existem posicionamentos ainda mais restritivos (como do TCE/RN), que vão além, definem que a prioridade não pode estabelecer sobrepreço, ou seja, não poderia justificar o pagamento de valores maiores que os orçados pela Administração. Nesse sentido, como essa interpretação (do TCE/RN) não é ordinariamente adotada (não ns grande maioria dos editais pátrios), o contrário poder-se-ia concluir: EM GERAL, TEM SIDO APLICADO O BENEFÍCIO PARA PERMITIR PREÇO A MAIOR EM ATÉ 10% AO PROVISORIAMENTE VENCEDOR.
Então, não fosse o benefíico aplicado somente às licitações excluxivas e reservadas, imenso seriam os prejuízos aos cofres, ainda que em prestígio ao desenvolvimento local/regional.
Para o segunda corrente, àquele que pretende considerer o benefício do § 3º, do art. 48, como um benefício autônomo, não há, no mesmo nível de segurança, um precedente consolidado que autorize afirmar que o benefício pode ser utilizado indistintamente em qualquer licitação de ampla concorrência, A corrente que assim entende (consolidada em alguns normativos, especialmente municipais), pauta sua interpretação no princípio do desenvolvimento local/regional, ainda mais valorizado com a edição da nova lei de licitações, o que faz figurar em vários editais a possibilidade de aplicação do benefício inclusive para cotas amplas.
Na defesa dessa corrente, temos que muitas licitações assim formalizadas não foram consideradas irregularidades pelos respectivos Tribunais de Contas, ainda que eu não tenha identificado o enfrentamento direto da questão, por nenhuma das Cortes de Contas.
Isso significa que a empresa local não pode ser privilegiada?
Não.
E aqui está uma distinção que considero essencial.
A Lei Complementar 123/2006 expressamente admite tratamento favorecido às empresas locais ou regionais.
O que estamos discutindo é em que hipótese e sob quais condições esse tratamento pode ser aplicado.
Não se trata, portanto, de negar a possibilidade de fomentar o desenvolvimento econômico e social local ou regional. O próprio art. 47 estabelece esses objetivos.
Trata-se de evitar que o § 3º seja interpretado como uma autorização geral para que a Administração estabeleça prioridade territorial em qualquer licitação, independentemente da existência de um dos benefícios previstos no art. 48.
Essa diferença é fundamental para preservar, simultaneamente, o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte e a segurança jurídica dos procedimentos licitatórios.
Como ainda não encontrei posicionamento convincente na corrente que defende a aplicação do benefício prescrito no § 3º da LC 123/2006, depois de analisar a legislação, a regulamentação federal e os precedentes que enfrentam o tema, me posiciono na interpretação de que a prioridade referida não deve ser tratada como um benefício autônomo aplicável indistintamente às licitações de ampla concorrência, me posicionando na corrente majoritária.
Não afirmo, com isso, que a discussão esteja definitivamente encerrada. Existe uma corrente ampliativa e existe divergência interpretativa. O que faço é assumir uma posição e indicar aquela que, diante do conjunto normativo e jurisprudencial atualmente disponível, entendo oferecer maior segurança jurídica.
